抵当権者に対し，登記なしに時効取得を対抗できるとされた事例

　不動産の取得時効の完成後，所有権移転登記がされることのないまま，第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了した場合において，上記不動産の時効取得者である占有者が，その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続したときは，上記占有者が上記抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り，上記占有者は，上記不動産を時効取得し，その結果，上記抵当権は消滅すると解するのが相当である。

　時効と登記に関する最高裁判決は，以下のような流れになっている（判例時報２１０５号１０頁参照）。

• Ａの土地をＢが時効取得した場合，ＢがＡに時効を主張するのに登記は不要である（大判大７年３月２日）。
• 時効完成前にＡから土地を譲り受けたＣとの関係でも，登記は不要である（最判昭４１年１１月２２日）。Ｃの登記が時効完成後にされた場合であっても，同様である（最判昭４２年７月２１日）。
• 時効完成後にＡから土地を譲り受けたＤとの関係では，Ａ→Ｂ，Ａ→Ｄの二重譲渡がされたのと同様の関係になり，登記が必要である（最判昭３３年８月２８日）。
• Ｂが，占有開始時点をずらして，時効完成の時期を早めたり遅らせたりすることはできない。時効期間は，時効の基礎たる事実の開始された時を起算点として計算すべきである（最判昭３５年７月２７日）。
• しかし，Ｂは，Ｄの登記後，さらに取得時効に必要な期間占有すれば，Ｄに対し，登記なしに時効取得を対抗できる（最判昭３６年７月２０日）。

　本件においては，上記の（５）について，上記Ｄが抵当権者であった場合にも，上記ＢはＤに対し登記なしに時効取得を対抗できるかが問題となる。
　本判決は，Ｂが抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り，ＢはＤに対し登記なしに時効を対抗できるとした。要するに，上記（５）の判例は，Ｄが抵当権者の場合であってもあてはまると判断した。

　古田裁判官の補足意見を読むと，問題の所在がより明確になる。
　すなわち，古田裁判官は，上記Ｄが抵当権者であった場合と所有権者であった場合とで大きく事情が異なるとする。「抵当権の設定を受けた場合は占有者の所有権が失われることにならないところ，抵当権は債務不履行がないにもかかわらず実行することはできないし，また占有権原や利用権原を伴うものではないから，これらの権原に基づいて占有を排除することもできないのであって，所有権のように権利の消滅を防止する手段が当然には認められない。この点，譲渡を受けた場合と大きく相違する点であって・・・」
　そのため，古田裁判官は，所有権者の場合と異なり，抵当権者には抵当権の消滅を防止する手段が認められるべきであるとし，法廷意見もそのことを前提にしているというが，具体的な方法については言及されていない。

　最判昭３６年７月２０日及び本判決に対し，最判平成１５年１０月３１日（判例時報１８４６号７頁）は，次のように判示している。
　「被上告人は，時効の援用により，占有開始時の昭和３７年２月１７日にさかのぼって本件土地を原始取得し，その旨の登記を有している。被上告人は，上記時効の援用により確定的に本件土地の所有権を取得したのであるから，このような場合に，起算点を後の時点にずらせて，再度，取得時効の完成を主張し，これを援用することはできないものというべきである。」
　上記の事例でいえば，占有者のＢがいったん時効を援用して確定的に所有権を取得した以上，その後に現れた第三者Ｄとの関係は対抗関係になるのであって，その後もＢが占有を続け，再び時効期間を経過したとしても，登記なしにＤに時効取得を対抗することはできないとされている。
　最判昭和３６年の事案や本判決は，時効取得者（Ｂ）が，いまだ原所有者に対する時効の援用をせず，もとより原所有者からの所有権移転登記も未了で，所有権を確定的に取得しているとはいえない状況であったのに対し，最判平成１５年の事案は，時効取得者がいったん時効を援用し，確定的に所有権を取得している点で事情が異なる。